Conselho Tutelar e A Nova Lei

A recente Lei Federal nº 12.696/2012 disciplinou, finalmente, a situação funcional dos integrantes do Conselho Tutelar. Essa matéria despertou desde sempre um debate sem fim, não se conseguindo fixar com certeza absoluta o caráter jurídico da condição funcional dos integrantes desse colegiado. O resultado disso sempre foi uma disparidade de tratamentos pelos municípios, tendo alguns reconhecido alguns direitos típicos dos agentes públicos, mas permanecendo a imensa maioria omissa a respeito em sua respectiva legislação. A partir de agora, com as modificações introduzidas nos dispositivos dos arts. 132, 134 e 135 da Lei Federal nº 8069/90, se estabelece em definitivo a condição de agentes públicos para os Conselheiros Tutelares, deferindo-se a eles um regime jurídico em que se garante, em paridade com os demais, cobertura previdenciária, décimo - terceiro salário, férias, licença - maternidade e licença - maternidade. Dessa maneira, se assegura aos membros desse relevante colegiado condições de trabalho mais razoáveis sob o ponto de vista dos direitos concernentes à remuneração e situação funcional, considerado o tempo do mandato tempo de atividade profissional para o fim de eventual aposentadoria e outros benefícios, inclusive. Outro aspecto relevante tocado pela lei em referência diz respeito à extensão do mandato para o período de quatro anos, com uma única recondução. Esse alongamento parece importante, tendo em vista a possibilidade que se abre de melhor aproveitamento da experiência adquirida pelos conselheiros, que, como se sabe, são cidadãos comuns, por isso mesmo dependentes de um certo tempo para a aprendizagem das tarefas típicas de sua missão. De resto, não há como deixar de sublinhar a relevância da disposição que obriga ao Poder Público Municipal reservar verba orçamentária em sua peça anual não apenas para o custeio dos subsídios e direitos dos membros do Conselho Tutelar - o que impede utilização de recursos do FUMCAD para tanto -, com especial recomendação, ainda, para a previsão de recursos visando ao aperfeiçoamento funcional, o que se considera absolutamente imprescindível ao seu bom funcionamento.  De resto, chama a atenção a unificação da data para escolha dos conselheiros pela comunidade local, que pode ser útil a uma maior disseminação do conhecimento desse órgão por parte da sociedade em geral, já que no mesmo período, em todo território nacional, estar-se-á discutindo  o tema e se procedendo às eleições dos seus membros. Claro que ainda falta um tanto nessa caminhada, mas de qualquer maneira o avanço parece relevante.

Lei Federal 12.696/2012 - Conselho Tutelar

Presidência da República Casa Civil Subchefia para Assuntos Jurídicos

LEI Nº 12.696, DE 25 DE JULHO DE 2012.

Mensagem de veto

Altera os arts. 132, 134, 135 e 139 da Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), para dispor sobre os Conselhos Tutelares.

O VICE–PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no  exercício  do  cargo  de PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1^o  Os arts. 132, 134, 135 e 139 da Lei n^o 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), passam a vigorar com a seguinte redação: 

“Art. 132.  Em cada Município e em cada Região Administrativa do Distrito Federal haverá, no mínimo, 1 (um) Conselho Tutelar como órgão integrante da administração pública local, composto de 5 (cinco) membros, escolhidos pela população local para mandato de 4 (quatro) anos, permitida 1 (uma) recondução, mediante novo processo de escolha.” (NR) 

“Art. 134.  Lei municipal ou distrital disporá sobre o local, dia e horário de funcionamento do Conselho Tutelar, inclusive quanto à remuneração dos respectivos membros, aos quais é assegurado o direito a: 

I - cobertura previdenciária; 

II - gozo de férias anuais remuneradas, acrescidas de 1/3 (um terço) do valor da remuneração mensal; 

III - licença-maternidade; 

IV - licença-paternidade; 

V - gratificação natalina. 

Parágrafo único.  Constará da lei orçamentária municipal e da do Distrito Federal previsão dos recursos necessários ao funcionamento do Conselho Tutelar e à remuneração e formação continuada dos conselheiros tutelares.” (NR) 

“Art. 135.  O exercício efetivo da função de conselheiro constituirá serviço público relevante e estabelecerá presunção de idoneidade moral.” (NR) 

“Art. 139.  .................................................................... 

§ 1º  O processo de escolha dos membros do Conselho Tutelar ocorrerá em data unificada em todo o território nacional a cada 4 (quatro) anos, no primeiro domingo do mês de outubro do ano subsequente ao da eleição presidencial. 

§ 2^o  A posse dos conselheiros tutelares ocorrerá no dia 10 de janeiro do ano subsequente ao processo de escolha. 

§ 3^o  No processo de escolha dos membros do Conselho Tutelar, é vedado ao candidato doar, oferecer, prometer ou entregar ao eleitor bem ou vantagem pessoal de qualquer natureza, inclusive brindes de pequeno valor.” (NR) 

Art. 2^o  (VETADO). 

Art. 3^o  Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. 

Brasília, 25 de julho de 2012; 191^o da Independência e 124^o da República. 

MICHEL TEMER

José Eduardo Cardozo

Gilberto Carvalho

Luis Inácio Lucena Adams

Patrícia Barcelos

Este texto não substitui o publicado no DOU de 26.7.2012

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Guarda e Litispendência Internacional segundo o STJ

 A litispendência internacional em matéria de guarda, quando a criança se encontra no Brasil, com aplicação do art. 7º da Lei de Introdução:

"Superior Tribunal de Justiça
SENTENÇA ESTRANGEIRA CONTESTADA Nº 5.635 - DF (2010/0140983-2)
REQUERENTE : G M B
REQUERIDO : C R V D
ADVOGADOS : JACQUES MACHADO
DENISE VIEIRA
RÔMULO CABRAL DA ROCHA PEREIRA
ADVOGADA : LUCIANA MESTIERI-SEIDL
RELATÓRIO
A EXMA. SRA. MINISTRA LAURITA VAZ:
Trata-se de pedido de homologação de sentença estrangeira proferida pela Secretaria Municipal do Menor, Munique, Alemanha, em 19 de março de 2001, que homologou acordo extrajudicial acerca da guarda compartilhada do filho menor N. D. B. entre o pai alemão G. M. B., ora Requerente, e a mãe brasileira C. R. V. D., ora Requerida. Consta nos autos cópia autêntica da sentença homologanda, devidamente chancelada pela autoridade consular brasileira, e traduzida por profissional juramentado no Brasil (fls. 06/07 – tradução às fls. 08/09). Citada por Carta de Ordem, a Requerida apresentou contestação às fls. 46/54, sustentando que, in verbis : "Em 2001, quando o acordo de guarda compartilhada foi estabelecido, o casal residia na Alemanha e convivia em união estável. Em 2004, o casal construiu uma casa em Florianópolis e mudou seu domicílio conjugal para esta, passando a residir no Brasil [...]. Em 2009, a união estável foi rompida, mas a requerida Cláudia, e o menor NICOLAS permaneceram na mesma residência e domicílio brasileiro, sendo deferida pelo Judiciário brasileiro, em dezembro de 2009, a guarda provisória em benefício da requerida CLÁUDIA. Noticia a Requerida que o ex-marido deixou mãe e filho em “completo abandono material, expulsando-os da residência construída pelo casal, não prestando os alimentos necessários a sobrevivência de ambos”.
Alega, ainda que, “tendo sido modificada a situação familiar (dissolução da união estável), residindo mãe e filho no Brasil desde 2004, o deferimento do pedido implicaria em decisão proferida por juiz incompetente” . Ressalta, outrossim, o art. 7.º da LICC, que dispõe: "A lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, Documento: 15980296 - RELATÓRIO, EMENTA E VOTO - Site certificado Página 1 de 7 Superior Tribunal de Justiça a capacidade e os direitos de família." Pede, assim, o indeferimento do pedido de homologação, condenando o Requerente ao pagamento de custas judiciais e honorários sucumbenciais. O Requerente apresentou réplica às fls. 110/120, sustentando que a própria Requerida reconhece que compareceu espontaneamente perante a autoridade alemã, concordando em firmar o acordo de guarda compartilhada do menor. Ressalta que as alegações da Requerida com relação à dissolução da união estável e aos alimentos são "estranhas às exceções de defesa ". Alega também que "o fato de que tramita perante a justiça brasileira ação ajuizada pela requerida no sentido de pleitear a guarda unilateral do menor, não anula o acordo celebrado pelas partes na jurisdição estrangeira, posto que qualquer demanda não transitada em julgado em território nacional não tem o condão de anular acordo já celebrado noutro país pelas partes .” O Ministério Público Federal manifestou-se às fls. 126/128, opinando "pelo indeferimento do pedido, por ofensa à ordem pública e à soberania, em face do disposto no artigo 6.º da Resolução N.º 9, de 4 de maio de 2005, do Superior Tribunal de Justiça." É o relatório.
Documento: 15980296 - RELATÓRIO, EMENTA E VOTO -  SENTENÇA ESTRANGEIRA CONTESTADA Nº 5.635 - DF (2010/0140983-2) EMENTA PEDIDO DE HOMOLOGAÇÃO DE PROVIMENTO ADMINISTRATIVO QUE ASSENTOU ACORDO DE GUARDA COMPARTILHADA NA ALEMANHA. EFICÁCIA SENTENCIAL. EQUIVALÊNCIA. PRECEDENTES DO STF. MÃE E FILHO RESIDENTES, HOJE, NO BRASIL. CONCORRÊNCIA DA JURISDIÇÃO BRASILEIRA. DECISÃO DESTA, CONFERINDO A GUARDA PROVISÓRIA DO FILHO À MÃE E FIXANDO ALIMENTOS PROVISÓRIOS. NOVO TÍTULO, A PARTIR DA MODIFICAÇÃO DOS FATOS. PEDIDO DE HOMOLOGAÇÃO DO PROVIMENTO ALIENÍGENA. IMPOSSIBILIDADE. RESGUARDO DA SOBERANIA DA JURISDIÇÃO BRASILEIRA.
1. O provimento extrajudicial – acordo sobre guarda de menor homologado por órgão administrativo alemão –, quando, em conformidade com o ordenamento jurídico estrangeiro, possuir a mesma eficácia de decisão judicial, pode perfeitamente subsidiar a pretensão de se estender os seus efeitos para o território brasileiro. Precedentes do STF.
2. Há competência concorrente entre a jurisdição brasileira e a estrangeira para processar e julgar ação de guarda e alimentos envolvendo menor que, atualmente, residente no Brasil com a mãe, enquanto o pai, em outro país. Precedentes do STJ.
3. As decisões acerca da guarda de menor e respectivos alimentos não se submetem aos efeitos da coisa julgada, que pode ser relativizada diante da alteração dos fatos, sempre, sobrelevando o interesse do infante.
4. Hipótese em que a Justiça brasileira, tendo em conta as circunstâncias atuais da família, deferiu a guarda provisória do filho à mãe, ora Requerida, bem como fixou alimentos provisórios.
5. Nesse contexto, homologar o provimento estrangeiro que decidiu sobre a mesma matéria, mas em circunstâncias outras – já modificadas, e reconsideradas, ainda que em sede provisória, pela Justiça brasileira –, mplicaria a coexistência de dois títulos contraditórios, em manifesta afronta à soberania da jurisdição nacional. Precedentes do STF.
6. Pedido de homologação indeferido. Custas ex lege. Condenação do Requerente ao pagamento dos honorários advocatícios.
VOTO
A EXMA. SRA. MINISTRA LAURITA VAZ (RELATORA):
Cumpre anotar, de início, que, embora o pedido de homologação não se dirija a sentença proferida por órgão judiciário alienígena, mas a acordo sobre guarda de menor homologado por órgão administrativo, o provimento extrajudicial pode perfeitamente subsidiar a pretensão de se estender os seus efeitos para o território brasileiro, quando, em conformidade com o ordenamento jurídico estrangeiro, possuir a mesma eficácia sentencial de decisão judicial. Nesse sentido: "A Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se pela homologabilidade de divórcio consensual processado, segundo o sistema jurídico alienígena, perante autoridade administrativa independentemente de manifestação judicial. Precedentes: SE 1.943-Dinamarca, Rel. Min. Adaucto Cardoso, SE 2.251-Japão, Rel. Min. Moreira Alves, SE 2.703-Dinamarca, Rel. Min. Antônio Neder, SE 3.832-Dinamarca, Rel. Min. Rafael Mayer e SEC 6.399-Japão, Rel. Min. Marco Aurélio" (SEC 5526/NO, Tribunal Pleno, Rel. Ministra ELLEN GRACIE, DJ de 28/05/2004). No mais, é inconteste a concorrência da jurisdição brasileira, na medida que mãe e filho, hoje, residem no Brasil, fazendo incidir o art. 7.º da LICC, que dispõe: "A lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família ." O Código de Processo Civil preconiza que: "art. 100. É competente o foro: [...] II - do domicílio ou da residência do alimentando, para a ação em que se pedem alimentos" . Nos termos do verbete sumular n.º 383 desta Corte: "A competência para processar e julgar as ações conexas de interesse de menor é, em princípio, do foro do domicílio do detentor de sua guarda ." Por certo, a teor do art. 90 do Código de Processo Civil, "A ação intentada perante tribunal estrangeiro não induz litispendência, nem obsta a que a autoridade judiciária brasileira conheça da mesma causa e das que lhe são conexas". No mesmo diapasão, já decidiu esta Corte: "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA SENTENÇA ESTRANGEIRA CONTESTADA. GUARDA E VISITAÇÃO. COMPETÊNCIA CONCORRENTE.
JURISDIÇÃO AMERICANA EXCLUSIVA. ACORDO ENTRE AS PARTES. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS SEM EFEITOS MODIFICATIVOS. I - É competência concorrente das Justiças norte-americana e brasileira processar e julgar ação de guarda e visitação de menor domiciliado com a genitora no Brasil, sendo o genitor domiciliado nos Estados Unidos da América, nos termos do art. 88, I, do CPC. II - Acordo realizado entre as partes não possui o condão de conferir à Justiça norte-americana a competência exclusiva para decidir sobre as condições de guarda e visitação do menor, sob pena de ofensa à soberania e à
ordem pública. Documento: 15980296 - RELATÓRIO, EMENTA E VOTO - Site certificado Página 4 de 7 Superior Tribunal de Justiça Embargos de declaração parcialmente acolhidos, para sanar a
contradição apontada, sem atribuição de efeitos modificativos." (EDcl na SEC 4789/US, CORTE ESPECIAL, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe de 11/11/2010.) Contudo, dadas as peculiaridades das causas que discutem guarda e alimentos envolvendo menores, as decisões proferidas não se submetem aos efeitos da coisa julgada, que pode ser relativizada diante da alteração dos fatos, sempre, sobrelevando o interesse do menor. A 1.ª Vara de Família de Florianópolis/SC, nos autos ação n.º 023.09.075815-6, tendo em conta as circunstâncias atuais da família, deferiu a guarda provisória do filho à mãe, ora Requerida, bem como fixou alimentos provisórios (fl. 68).Nesse contexto, homologar a sentença estrangeira que decidiu sobre a mesma matéria, mas em circunstâncias outras – já modificadas, e reconsideradas, ainda que em sede provisória, pela Justiça brasileira –, implicaria a coexistência de dois títulos contraditórios, em manifesta afronta à soberania da jurisdição nacional. A propósito, com costumeiro brilhantismo, consignou o eminente Ministro
Celso de Mello, nos autos da SEC 5778/EU, em decisão publicada no DJ de 19/05/2000: "[...] a partir do entendimento firmado pelo Plenário desta Suprema Corte, que, em situações configuradoras de litispendência internacional ou de eventual conflito entre atos sentenciais brasileiros e estrangeiros que versem o mesmo tema, em processos distintos instaurados entre as mesmas partes, cumpre dar precedência à sentença proferida por autoridades judiciárias brasileiras, especialmente quando a decisão emanada do Poder Judiciário nacional resolver questões de família que envolvam filhos brasileiros e mãe domiciliada em nosso País, tal como se assentou, em matéria de guarda de menores, no julgamento plenário da SEC nº 4.694 - EUA, Rel. Min. ILMAR GALVÃO." No mesmo sentido: "SENTENÇA ESTRANGEIRA CONTESTADA. PEDIDO DE HOMOLOGAÇÃO DE DECISÕES PROFERIDAS PELA JUSTIÇA NORUEGUESA QUE CONCEDERAM A GUARDA DA FILHA MENOR DAS PARTES AO REQUERENTE. EXISTÊNCIA DE DECISÃO PROLATADA POR
AUTORIDADE JUDICIÁRIA BRASILEIRA, COM O MESMO TEOR, A FAVOR DA REQUERIDA. IMPOSSIBILIDADE DE HOMOLOGAÇÃO, SOB PENA DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA SOBERANIA NACIONAL. ART. 216 DO RISTF. REQUISITOS FORMAIS DA HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇA ESTRANGEIRA. ARTS. 218 E 219 DO RISTF. INDISPENSABILIDADE DA JUNTADA DE CERTIDÃO OU CÓPIA DO TEXTO INTEGRAL DO ATO JUDICIAL OU ADMINISTRATIVO QUE SE  QUER HOMOLOGAR. 1. O deferimento do pedido formulado representaria a prevalência de uma sentença alienígena sobre a decisão de um juiz brasileiro que, embora proferida em sede liminar, seria modificada, importando numa clara ofensa aos princípios da soberania nacional. Precedentes: SEC 6.971, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 14.02.2003 e SEC 7.218, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ 06.02.2004. [...] 4. Pedido de homologação indeferido." (SEC 5526/NO, Tribunal Pleno, Rel. Ministra ELLEN GRACIE, DJ de 28/05/2004.) No mesmo diapasão, é o douto parecer do Ministério Público Federal, da lavra do eminente Subprocurador-Geral da República, Dr. Edson de Oliveira de Almeida, in verbis : "[...] 5. Observo inicialmente, conforme a lição da Professora Nádia de Araújo que “A acepção “sentença estrangeira” foi compreendida pelo STF de forma ampla, bastando que tivesse conteúdo e efeitos típicos de sentença. Sempre foram aceitas, sem qualquer restrição, decisões proferidas por órgãos que não fazem parte do Poder Judiciário, mas têm a função de expedir determinações com eficácia sentencial". 6. Não cabe confundir a lei aplicável com regra de definição da competência internacional, mesmo porque à época da prolação da sentença homologanda, todos, pais e filho, residiam na Alemanha. Contudo, a sentença que dispõe sobre a guarda e alimentos não é imutável, pois vinculada à uma relação continuada. Logo, no presente caso, em vista da manifestação do Poder Judiciário Brasileiro que deferiu a guarda, ainda que em sede liminar, à mãe, tem-se que houve a superveniência de um título judicial que reconheceu a alteração da situação anterior. 7. Assim, quanto à superveniência da sentença brasileira, merece destacar que o simples fato de o menor e sua mãe terem atualmente domicílio no Brasil é suficiente para que seja admitida a concorrência das Jurisdições brasileira e alemã para decidir sobre a guarda do menor. 8. Logo, havendo novo título sobre a guarda do menor, proferido pela Justiça brasileira, o que tornou superada a situação decidida pela Justiça estrangeira, a pretendida homologação importaria em ofensa ao princípio da soberania nacional: STJ/SEC 819, República Francesa, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ. 30.06.2006: “Não se pode homologar sentença estrangeira envolvendo questão decidida pela Justiça brasileira. Nada importa a circunstância de essa decisão brasileira não haver feito coisa julgada”. Ainda, STF/SEC 5.526-1, Reino da Noruega, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ. 28.05.2004: 'O deferimento do pedido formulado representaria a prevalência de uma sentença alienígena sobre a decisão de um juiz brasileiro que, embora proferida em sede liminar, seria modificada, importando numa clara ofensa aos princípios da soberania nacional'." Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de homologação. Sem custas, nos termos do art. 1.º, parágrafo único, da Resolução/STJ n.º 09, de 04 de maio de 2005. Fixo os honorários advocatícios em R$ 2.000,00 (dois mil reais), em conformidade com o disposto no § 4.º do art. 20 do Código de Processo Civil, a cargo do Requerente. É o voto."

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Relativização da Garantia ao Patrimônio Mínimo no STJ

 A notícia abaixo provém do Superior Tribunal de Justiça e diz respeito a uma novidade em matéria da garantia do patrimônio mínimo. A Min. Nancy Andrighi, sempre inovadora, levou à turma julgadora seu ponto de vista quanto ao confronto de interesses e direitos entre duas famílias, utilizando-se da ponderação de interesses para privilegiar uma delas - a despossuída de qualquer patrimônio - frente àquela que detinha um único patrimônio imobiliário destinado à sua moradia. O princípio da boa-fé, dado o esvaziamento patrimonial intencionalmente providenciado pela parte, foi o elemento fudamental para a estruturação de sua convicção.  Matéria muito interessante.

"Proteção do bem de família pode ser afastada em caso de esvaziamento de patrimônio

Caso ocorra esvaziamento do patrimônio do devedor em ofensa ao princípio da boa-fé, a impenhorabilidade do imóvel ocupado pela família pode ser afastada. A Terceira Turma do STJ adotou essa posição em recurso movido por sócio de uma construtora contra julgado do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ). A Turma, de forma unânime, negou o recurso do sócio.

O recurso refere-se à ação de execução ajuizada em 1995 por consumidor que entrou num plano de aquisição de imóvel ainda na planta, a ser construído pela empresa. Porém, mesmo após o pagamento de parte substancial do valor do apartamento, as obras não foram iniciadas. Verificou-se que a construtora havia alienado seu patrimônio e não teria como cumprir o contrato. Em 2011, foi pedida a desconsideração da personalidade jurídica da empresa, de modo que a obrigação pudesse ser cumprida com o patrimônio pessoal dos sócios.

Após a desconsideração, o imóvel residencial de um dos sócios foi penhorado. Essa penhora foi impugnada pelo empresário sob o argumento que se trata de bem de família, único que teria para residir. Entretanto, o TJRJ considerou que houve esvaziamento patrimonial, com a intenção de evitar a quitação do débito. Também considerou que a parte não conseguiu afastar a presunção de fraude à execução.

Princípio da boa-fé
Houve então o recurso ao STJ, com a alegação de ofensa ao artigo 3º da Lei 8.009/90, que estabelece ser impenhorável o bem de família. Segundo a defesa, o artigo estende a impenhorabilidade contra débitos trabalhistas, fiscais e de execução civil. Também invocou o artigo 593 do Código de Processo Civil (CPC), que define a alienação ou oneração de bens como fraude de execução se há ação pendente sobre eles.

Todavia, a relatora do processo, ministra Nancy Andrighi, afirmou que nenhuma norma do sistema jurídico pode ser entendida apartada do princípio da boa-fé. “Permitir que uma clara fraude seja perpetrada sob a sombra de uma disposição legal protetiva implica, ao mesmo tempo, promover injustiça na situação concreta e enfraquecer, de maneira global, o sistema de especial proteção objetivado pelo legislador”, afirmou. Ela destacou que o consumidor tentou adquirir sua moradia de boa-fé e, mais de 15 anos depois, ainda não havia recuperado o valor investido.

Nancy Andrighi também observou que, segundo os autos, o consumidor estaria inadimplente e correndo risco de perder o imóvel em que reside com sua família. “Há, portanto o interesse de duas famílias em conflito, não sendo razoável que se proteja a do devedor que vem obrando contra o direito, de má-fé”, asseverou. Para a ministra, quando o sócio da construtora alienou seus bens, exceto o imóvel em que residia, durante o curso do processo, houve não só fraude à execução mas também à Lei 8.009/90. Na visão da magistrada, houve abuso do direito, que deve ser reprimido.

Por fim, ela refutou o argumento de que as alienações ocorreram antes do decreto de desconsideração da personalidade jurídica e, portanto, seriam legais. A ministra apontou que, desde o processo de conhecimento, a desconsideração já fora deferida e o patrimônio pessoal do sócio já estava vinculado à satisfação do crédito do consumidor."

MP : Dois Eventos e Uma Só Impressão.

Na semana passada, em pequena palestra para alunos da Escola de Governo, fundada pelo Prof. Fabio Comparato, discorri longamente sobre o Ministério Público, esclarecendo-os sobre sua estrutura e funcionamento no âmbito federal, fazendo ponderações, inclusive, acerca das atribuições dos órgãos encarregados de sua atividade - meio, assim como da atividade - fim. Além disso, coube-me ainda discorrer, mesmo que não profundamente, sobre o Conselho Nacional do Ministério Público, especialmente acerca de sua composição, atuação e relevância no território da democratização e melhoria dos serviços prestados pela instituição em todo país. O interesse dos alunos foi grande, com excelente Ao final, em uma avaliação final dos alunos sobre tudo quanto lhes foi informado, concluiram com grande precisão que algo do texto constitucional se incompatibiliza com a prática institucional captada pelo cidadão comum, tanto quanto que, mesmo passados, já, vinte e quatro anos da promulgação da atual Carta, a instituição segue fechada sobre si, sem canais claros de comunicação com quem é a razão de sua própria existência, ou seja, a sociedade civil.  No dia de hoje, igualmente, em evento realizado para o tratamento do tema relativo à defesa da criança e do adolescente, fiz uma intervenção sobre o sistema de justiça, e particularmente o MP, no apoio à atuação dos Conselhos Tutelares, forjado a partir da concepção de uma participação direta da sociedade civil na proteção dos direitos fundamentais, em cujos debates recolhi impressões idênticas, transmitidas por Conselheiros Tutelares da Capital, no sentido de um distanciamento e de uma não integração entre esses agentes e a instituição, como se pudesse haver uma cisão ou hiato entre órgãos integrantes do Sistema de Garantias de Direitos.  No final dos trabalhos de hoje, aliás, pediram-me alguns Conselheiros Tutelares que lhes fornecesse um meio de encaminhamento de denúncias sobre fatos relevantes ao MP, sentindo-me com imensa dificuldade de lhes oferecer um caminho seguro e objetivo para tanto, pois não me lembro de haver no site da instituição, por exemplo, um canal de comunicação  próprio e adequado para tanto.  Ora, a grande virada institucional permitida pelo texto constitucional em vigor foi a de oferecer à instituição a oportunidade de se tornar encarregada da tutela dos grandes interesses e direitos sociais, e, portanto, representar não mais o Estado, mas sim a sociedade civil, velando pela efetividade da ordem jurídica e do próprio regime democrático. Todavia, parece bastante envolvente, ainda, aquele atavismo que mantém a instituição permanentemente mergulhada na preocupação de um relacionamento fértil com as instâncias do poder político institucionalizado, mantendo, todavia, canais  fechados aos movimentos sociais, mantendo-se impermeável às suas reinvidações e apoio decisivo às suas lutas, o que, a par de dificultar seus avanços,  torna dúbios aos olhos da sociedade civil os seus esforços no sentido de se desincumbir da sua missão. 

Micro-aula: Responsabilidade Civil e Perda de Uma Chance.

Segundo as teorias correntes, dano consiste em uma violação da esfera jurídica de alguém, ou, mais simplesmente, violação a direito de caráter patrimonial ou pessoal. Pressuposto da obrigação de indenizar, torna-se passível de reparação integral e justa apenas quando revestido de algumas pré-condições, dentre elas sua realidade e plausibilidade, além, é claro, do nexo de causalidade com a conduta ou atividade do virtual lesante. Sendo essas circunstâncias, é de se indagar sobre a possibilidade técnica de que a  obstrução do acesso a uma ooportunidade à melhoria das condições de vida seja, ou possa ser, considerada um dano reparável. Essa alternativa, realmente, é admissível. Considera-se como dano na situação a perda da oportunidade em si, independentemente do prejuízo material ou imaterial que ela pudesse ensejar. Óbvio, porém, que a indenizabilidade é proporcionalmente interligada à razoabilidade  da possibilidade de alcance do proveito pessoal ou material afastados pela causa obstativa ( cf. R.Esp. 993936/RJ-23/04/2012 - Rel. Min. Luiz Felipe Salomão; R.Esp.- Emb.Div. 1117974-RS,21.09.2011 - Rel. Min. Eliana Calmon; Ap.Civl0345776-38-2009-8-26-0000- TJSP - 28-05-2012 - Rel. Des. Francisco Loureiro). Assim, a  interrupção de um processo apto a trazer a melhoria da condição existencial em prol de alguém ou de lhe afastar um prejuízo qualquer, à medida em que subtrai uma chance razoável desses benefícios, ocasiona o dano, representado pura e simplesmente pela obstrução à formação de uma conjuntura favorável.

Adoção "Intuitu Personae"

Atribuir a alguém a condição de filho por ato de vontade significa perfilhar e, enfim, instituir voluntariamente laço parental civil - ou jurídico - onde inexistam vínculos genéticos. Adotar, em última análise. Essa forma especial de acolhimento familiar, com natureza de medida de proteção segundo a legislação estatutária ( ECA, art. 101, IX, c.c. art. 39) vem cercada de cuidados específicos por parte do sistema jurídico, primeiro por dizer respeito a modo de composição ou integração de alguém a núcleo familiar, e, para além disto, por importar em rompimento obrigatório de laços familiares precedentes (ECA, art. 41 "caput"). É que a família se revela objeto de proteção especial do Estado ( CF, art. 226, "caput"), de que decorre a tutela ampla das situações existenciais familiares, notadamente dos laços que dão sustentação à familia natural (ECA, art.25), estimados como prioritários pela doutrina da  proteção integral (CF, art. 227, "caput"). Daí porque comando constitucional prescreve a necessidade de o Estado assistir, ou melhor, estabelecer controle e acompanhamento às hipóteses de adoção ( CF, art. 227, par. 5º), o que se dá  por meio do Poder Judiciário, sobre quem recaiu o encargo ( ECA, art. 148, III e CC art. 1619). O que se conclui a partir dessas observações iniciais, portanto, é a aparente impossibilidade de que se cogitem de fórmulas de constituição de vínculos adotivos que escapem ao controle estatal, tampouco à maneira legalmente prevista para tanto, já porque as vias próprias inscritas na legislação estatutária, e na civil codificada, seriam únicas e incontornáveis. Especialmente no tocante às adoções de crianças e jovens, aliás, os cuidados legais são ampliados, a partir das necessidades de, por um lado, garantir que acolhimentos adotivos se dêem segundo o melhor interesse do adotando ( ECA, art. 43) e, por outro, com garantias de nenhuma concessão a privilégios ocasionais a adotantes determinados (ECA, art. 50), já pela urgência em se admitir o acesso à possibilidade de acolhimento familiar substitutivo em condições de igualdade em relação a quem o deseje. Neste ponto, por sinal, inscreveu-se na lei a obrigatoriedade  do "cadastro de adotantes",  banco de dados que reúne informações precisas sobre os interessados em adotar crianças e adolescentes, quando devidamente habilitados para tanto (ECA, art. 197-A e segs.). Na verdade, a prévia habilitação no cadastro converteu-se em requisito formal para a adoção, excepcionado apenas em situações legal e restritamente previstas ( ECA, art. 50, § 13), o que constitui modo de o Estado intervir no processo para cumprir seu papel constitucional e vigiar situação em que direitos pessoais relevantes, e indisponíveis, encontram-se em jogo. As exceções a essa exigência se encontram aprisionadas a três hipóteses, vale dizer, (a) à adoção unilateral (ECA, art. 41, § 1º), (b) adoção por parentes do adotando e (c) adoção por quem mantenha tutela ou guarda legal do adotando por três anos.  Nesse contexto, então, é que se coloca a discussão sobre a pertinência ou viabilidade técnica da denominada adoção "intuitu personae", cuja peculiaridade é a de conservar um caráter estritamente contratual, com acentuada influência da autonomia negocial e liberdade da vontade, cujo exercício alcança a escolha direta do adotante pelos pais do adotando ou por este mesmo quando adolescente, o que invariavelmente ocorre de modo a recair sobre sujeito não previamente inscrito no cadastro. Cuida-se, dessarte, de alternativa imprevista na legislação, o que alimenta um constante debate em torno de sua viabilidade jurídica, notadamente quando diga respeito à criança ou adolescente, em função dos rigores da lei no tocante à exigÊncia da prévia habilitação e inscrição no cadastro de adotantes.  Uma primeira opinião respeitável sobre o assunto é no sentido de sua impossibilidade técnica, notadamente após o novo arranjo legal do instituto trazido pela Lei Federal 12.210/2009, já porque justamente essa legislação trouxe a inclusão de cuidados mais restritos em relação ao cadastro, proibindo aparentemente a doção por pessoas nele não inscritas fora das restritas hipóteses de exceção. Nesse sentido, então, sem perder a natureza contratual, de sua essência, a nova lei de adoção teria restringido ainda mais as situações de legitimidade para o acolhimento familiar substitutivo por essa via, limitando-o aos adotantes previamente habilitados e cadastrados, sem lugar para a alternativa da adoção "intuitu personae" . Os que defendem essa visão apregoam seus benefícios, dentre os quais, inclusive, a evitação de delitos relativos  a situação do tipo, como, por exemplo, a promessa de entrega de filho ou pupilo para colocação em família substituta mediante a obtenção de vantagem  de cunho patrimonial ou não ( ECA, art. 238).  Desse ponto de vista, inegável a necessidade de prudência em relação a acontecimento do tipo, de ocorrência correntia, infelizmente. Mas, não se vendo na hipótese circunstância que indique a existência de indícios idôneos nesse sentido,  seria justificável essa orientação?  À evidência, não. Se é certo que a ausência de previsão legal para determinada circunstância não indica, por si, sua possibilidade jurídica, não se apresenta menos correta a convicção de que também não afaste a alternativa oposta, o que carece da necessidade de uma visão mais aprofundada do sistema como pressuposto de melhor resposta ao problema. Bem analisada a matéria, pois, deve-se ter presente o fato de que a proteção à criança e ao adolescente mereceram do próprio legislador ao tempo da edição da Lei Federal nº 12010/2009 uma preocupação com a exteriorização de diretrizes efetivas, dentre as quais aquela que diz respeito à atenção necessária ao superior interesse da criança ( ECA, art. 100, § único, IV), cujo espírito é o de sopesar nas circunstâncias concretas de cada caso os interesses em contraposição, promovendo seu balanceamento para fazer prevalecer aquele que condiga com a situação de melhor amparo possível  ao intresse primário do sujeito especial de direitos ( criança ou adolescente ) em questão. Trata-se, então, de diretriz que exige do magistrado o emprego do postulado da ponderação de interesses, atribuindo-lhe a discricionariedade para afastar obstáculos formais à garantia de tutela daquele que possa parecer o mais ajustado à realidade pessoal e circunstancial do adotando. Nesse entendimento, pois, forçosa parece ser a convicção de que a natureza contratual da adoção confirma a possibilidade da escolha pelos pais -  em confiança - dos futuros adotantes de seus filhos, tanto quanto a possibilidade de flexibilização do requisito formal de prévia habiilitação e inscrição no cadastro, pois pressuposta na hipótese uma vantagem satisfatória em relação ao interesse do adotando, a menos que surjam evidêncis do contrário. Foi nessa linha de consideração, aliás, o STJ, no R.Esp nº 1.172.067-MG,  admitiu a constituição do vínculo adotivo por essa via, caso em que o relator, Min. Massami Uyeda, em seu voto condutor, ponderou a prevalência do superior interesse da criança sobre a exigência da prévia habilitação e cadastramento dos adotantes, fixando a urgência de se observar em cada caso suas contingências e peculiaridades. É certo que crianças e jovens não são exatamente propriedade de seus pais, como corretamente argumenta Murilo Digiácomo (ECA Comentado/Malheiros -2011), o que em princípio militaria em desfavor da contratualidade direta na adoção, mas há que se distinguir o gesto irresponsável da entrega em adoção - por espírito argentário ou mero desinteresse na paternidade - daquele no qual os genitores responsavelmente visam dotar o filho de uma nova família capaz de ampará-lo adequadamente.  É nesse espírito que se tem admitido a hipótese, com os acautelamentos indispensáveis.

Segurança Jurídica ou Justiça: Voto do Min. Celso de Mello em Hipótese de Relativização da Coisa Julgada

EMENTA: INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. DEMANDA ANTERIOR JULGADA IMPROCEDENTE. COISA JULGADA EM SENTIDO MATERIAL. SUPERVENIÊNCIA DE NOVO MEIO DE PROVA (DNA). PRETENDIDA “RELATIVIZAÇÃO” DA AUTORIDADE DA COISA JULGADA. PREVALÊNCIA, NO CASO, DO DIREITO FUNDAMENTAL AO CONHECIMENTO DA PRÓPRIA ANCESTRALIDADE. A BUSCA DA IDENTIDADE GENÉTICA COMO EXPRESSÃO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE. ACOLHIMENTO DA POSTULAÇÃO RECURSAL DEDUZIDA PELA SUPOSTA FILHA. OBSERVÂNCIA, NA ESPÉCIE, PELO RELATOR, DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. RE CONHECIDO E PROVIDO. - RESSALVA DA POSIÇÃO PESSOAL DO RELATOR (MINISTRO CELSO DE MELLO), MINORITÁRIA, QUE ENTENDE QUE O INSTITUTO DA “RES JUDICATA”, DE EXTRAÇÃO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL, POR QUALIFICAR-SE COMO ELEMENTO INERENTE À PRÓPRIA NOÇÃO CONCEITUAL DE ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO, NÃO PODE SER DEGRADADO, EM SUA CONDIÇÃO DE GARANTIA FUNDAMENTAL, POR TESES COMO A DA “RELATIVIZAÇÃO” DA COISA JULGADA. NA PERCEPÇÃO PESSOAL DO RELATOR (MINISTRO CELSO DE MELLO), A DESCONSIDERAÇÃO DA AUTORIDADE DA COISA JULGADA MOSTRA-SE APTA A PROVOCAR CONSEQUÊNCIAS ALTAMENTE LESIVAS À ESTABILIDADE DAS RELAÇÕES INTERSUBJETIVAS, À EXIGÊNCIA DE CERTEZA E DE SEGURANÇA JURÍDICAS E À PRESERVAÇÃO DO EQUILÍBRIO SOCIAL. A INVULNERABILIDADE DA COISA JULGADA MATERIAL DEVE SER PRESERVADA EM RAZÃO DE EXIGÊNCIAS DE ORDEM POLÍTICO- -SOCIAL QUE IMPÕEM A PREPONDERÂNCIA DO VALOR CONSTITUCIONAL DA SEGURANÇA JURÍDICA, QUE REPRESENTA, EM NOSSO ORDENAMENTO POSITIVO, UM DOS SUBPRINCÍPIOS DA PRÓPRIA ORDEM DEMOCRÁTICA. DECISÃO: O presente recurso extraordinário foi interposto contra decisão, que, proferida pelo E. Superior Tribunal de Justiça, acha-se consubstanciada em acórdão assim ementado (fls. 361): “AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL E DIREITO DE FAMÍLIA. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. IMPROCEDÊNCIA DE DEMANDA ANTERIOR. COISA JULGADA. SUPERVENIÊNCIA DE NOVOS MEIOS DE PROVA. IRRELEVÂNCIA. PREVALÊNCIA DA SEGURANÇA JURÍDICA. RECURSO DESPROVIDO. 1. O julgamento do recurso especial conforme o art. 557, § 1º-A, do CPC não ofende os princípios do contraditório e da ampla defesa, se observados os requisitos recursais de admissibilidade, os enunciados de Súmulas e a jurisprudência dominante do STJ. 2. A via do agravo regimental, na instância especial, não se presta para prequestionamento de dispositivos constitucionais. 3. A Segunda Seção deste Tribunal Superior consagrou o entendimento de que deve ser preservada a coisa julgada nas hipóteses de ajuizamento de nova ação de investigação de paternidade, ainda que se postule pela utilização de meios mais modernos de prova, como o exame de DNA, haja vista a preponderância, nesses casos, da segurança jurídica. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (grifei) A parte recorrente, ao deduzir o apelo extremo, sustentou que o Tribunal “a quo” teria transgredido os preceitos inscritos no art. 1º, inciso III, no art. 5º, incisos XXXV e XXXVI, e no art. 227, § 6º, todos da Constituição da República. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República, Dr. RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, ao opinar pelo conhecimento e provimento do recurso extraordinário em questão (fls. 569/571), formulou parecer assim ementado (fls. 569): “CONSTITUCIONAL - AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. COISA JULGADA MATERIAL. SUPERAÇÃO EM DECORRÊNCIA DO SURGIMENTO DO EXAME DE DNA: POSSIBILIDADE. SEGURANÇA JURÍDICA QUE CEDE DIANTE DE VALORES CONSTITUCIONAIS DE MAIS ALTO ESCALÃO: DIREITO DE PERSONALIDADE. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 363.889, com repercussão geral reconhecida, decidiu, por maioria, pela possibilidade de superação da coisa julgada para autorizar a propositura de nova ação de investigação de paternidade em face do surgimento do exame de DNA.” (grifei) Sendo esse o contexto, passo a apreciar a postulação recursal ora em exame. E, ao fazê-lo, observo, desde logo, que tenderia a negar provimento ao recurso extraordinário em questão, pois entendo que se deve preservar a autoridade da coisa julgada em razão de exigências de ordem social que impõem a preponderância da segurança jurídica, que representa, em nosso sistema constitucional, um dos subprincípios do Estado Democrático de Direito. A análise da situação processual que resulta desta causa revela que a ora recorrente postula, na realidade, o reexame do fundo de uma controvérsia que já constituiu objeto de decisão irrecorrível. Torna-se importante rememorar, por isso mesmo, considerado esse contexto processual, o alto significado de que se reveste, em nosso sistema jurídico, o instituto da “res judicata”, que configura atributo específico da jurisdição e que se projeta na dupla qualidade que tipifica os efeitos emergentes do ato sentencial: a imutabilidade, de um lado, e a coercibilidade, de outro. A proteção constitucional dispensada à coisa julgada em sentido material revela-se tão intensa que impede sejam alterados os atributos que lhe são inerentes, a significar, como já salientado, que nenhum ato estatal posterior poderá, validamente, afetar-lhe a integridade. Esses atributos que caracterizam a coisa julgada em sentido material, notadamente a imutabilidade dos efeitos inerentes ao comando sentencial, recebem, diretamente, da própria Constituição, especial proteção destinada a preservar a inalterabilidade dos pronunciamentos emanados dos Juízes e Tribunais, criando, desse modo, situação de certeza, de estabilidade e de segurança para as relações jurídicas. É por essa razão que HUMBERTO THEODORO JÚNIOR (“Curso de Direito Processual Civil”, vol. I/539-540, item n. 509, 51ª ed., 2010, Forense), discorrendo sobre o fundamento da autoridade da coisa julgada, esclarece que o legislador, ao instituir a “res judicata”, objetivou atender, tão-somente, “uma exigência de ordem prática (...), de não mais permitir que se volte a discutir acerca das questões já soberanamente decididas pelo Poder Judiciário”, expressando, desse modo, a verdadeira razão de ser do instituto em questão: a preocupação em garantir a segurança nas relações jurídicas e a necessidade de preservar a paz no convívio social. Mostra-se tão intensa a intangibilidade da coisa julgada, considerada a própria disciplina constitucional que a rege, que nem mesmo lei posterior – que haja alterado (ou, até mesmo, revogado) prescrições normativas que tenham sido aplicadas, jurisdicionalmente, na resolução do litígio – tem o poder de afetar ou de desconstituir a autoridade da coisa julgada. Daí o preciso magistério de JOSÉ FREDERICO MARQUES (“Manual de Direito Processual Civil”, vol. III/329, item n. 687, 2ª ed./2ª tir., 2000, Millennium Editora) em torno das relações entre a coisa julgada e a Constituição: “A coisa julgada cria, para a segurança dos direitos subjetivos, situação de imutabilidade que nem mesmo a lei pode destruir ou vulnerar - é o que se infere do art. 5º, XXXVI, da Lei Maior. E sob esse aspecto é que se pode qualificar a ‘res iudicata’ como garantia constitucional de tutela a direito individual. Por outro lado, essa garantia, outorgada na Constituição, dá mais ênfase e realce àquela da tutela jurisdicional, constitucionalmente consagrada, no art. 5º, XXXV, para a defesa de direito atingido por ato lesivo, visto que a torna intangível até mesmo em face de ‘lex posterius’, depois que o Judiciário exaure o exercício da referida tutela, decidindo e compondo a lide.” (grifei) Não custa enfatizar, de outro lado, na perspectiva da eficácia preclusiva da “res judicata”, que não se justifica a renovação do litígio que foi objeto de resolução no processo de conhecimento, especialmente porque a decisão que apreciou a controvérsia apresenta-se revestida da autoridade da coisa julgada, hipótese em que, nos termos do art. 474 do CPC, “reputar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e defesas que a parte poderia opor (...) à rejeição do pedido” (grifei). Cabe ter presente, neste ponto, a advertência da doutrina (NELSON NERY JUNIOR/ROSA MARIA ANDRADE NERY, “Código de Processo Civil Comentado”, p. 709, 10ª ed., 2007, RT), cujo magistério - em lição plenamente aplicável ao caso ora em exame - assim analisa o princípio do “tantum judicatum quantum disputatum vel disputari debebat”: “Transitada em julgado a sentença de mérito, as partes ficam impossibilitadas de alegar qualquer outra questão relacionada com a lide sobre a qual pesa a autoridade da coisa julgada. A norma reputa repelidas todas as alegações que as partes poderiam ter feito na petição inicial e contestação a respeito da lide e não o fizeram. Isto quer significar que não se admite a propositura de nova demanda para rediscutir a lide, com base em novas alegações.” (grifei) Esse entendimento - que sustenta a extensão da autoridade da coisa julgada em sentido material tanto ao que foi efetivamente argüido quanto ao que poderia ter sido alegado, mas não o foi, desde que tais alegações e defesas se contenham no objeto do processo - também encontra apoio no magistério doutrinário de outros eminentes autores, tais como HUMBERTO THEODORO JÚNIOR (“Curso de Direito Processual Civil”, vol. I/550-553, itens ns. 516/516-a, 51ª ed., 2010, Forense), VICENTE GRECO FILHO (“Direito Processual Civil Brasileiro”, vol. 2/267, item n. 57.2, 11ª ed., 1996, Saraiva), MOACYR AMARAL SANTOS (“Primeiras Linhas de Direito Processual Civil”, vol. 3/56, item n. 754, 21ª ed., 2003, Saraiva), EGAS MONIZ DE ARAGÃO (“Sentença e Coisa Julgada”, p. 324/328, itens ns. 224/227, 1992, Aide) e JOSÉ FREDERICO MARQUES (“Manual de Direito Processual Civil”, vol. III/332, item n. 689, 2ª ed., 2000, Millennium Editora). Lapidar, sob tal aspecto, a autorizadíssima lição de ENRICO TULLIO LIEBMAN (“Eficácia e Autoridade da Sentença”, p. 52/53, item n. 16, nota de rodapé, tradução de Alfredo Buzaid/Benvindo Aires, 1945, Forense), que, ao referir-se ao tema dos limites objetivos da coisa julgada, acentua que esta abrange “tanto as questões que foram discutidas como as que o poderiam ser”: “(...) se uma questão pudesse ser discutida no processo, mas de fato não o foi, também a ela se estende, não obstante, a coisa julgada, no sentido de que aquela questão não poderia ser utilizada para negar ou contestar o resultado a que se chegou naquele processo. Por exemplo, o réu não opôs uma série de deduções defensivas que teria podido opor, e foi condenado. Não poderá ele valer-se daquelas deduções para contestar a coisa julgada. A finalidade prática do instituto exige que a coisa julgada permaneça firme, embora a discussão das questões relevantes tenha sido eventualmente incompleta; absorve ela, desse modo, necessariamente, tanto as questões que foram discutidas como as que o poderiam ser.” (grifei) A necessária observância da autoridade da coisa julgada representa expressivo consectário da ordem constitucional, que consagra, dentre os vários princípios que dela resultam, aquele concernente à segurança jurídica. É por essa razão que o Supremo Tribunal Federal, por mais de uma vez, já fez consignar advertência que põe em destaque a essencialidade do postulado da segurança jurídica e a consequente imprescindibilidade de amparo e tutela das relações jurídicas definidas por decisão transitada em julgado: “O CUMPRIMENTO DAS DECISÕES JUDICIAIS IRRECORRÍVEIS IMPÕE-SE AO PODER PÚBLICO COMO OBRIGAÇÃO CONSTITUCIONAL INDERROGÁVEL. A exigência de respeito incondicional às decisões judiciais transitadas em julgado traduz imposição constitucional justificada pelo princípio da separação de poderes e fundada nos postulados que informam, em nosso sistema jurídico, a própria concepção de Estado Democrático de Direito. O dever de cumprir as decisões emanadas do Poder Judiciário, notadamente nos casos em que a condenação judicial tem por destinatário o próprio Poder Público, muito mais do que simples incumbência de ordem processual, representa uma incontornável obrigação institucional a que não se pode subtrair o aparelho de Estado, sob pena de grave comprometimento dos princípios consagrados no texto da Constituição da República. A desobediência a ordem ou a decisão judicial pode gerar, em nosso sistema jurídico, gravíssimas conseqüências, quer no plano penal, quer no âmbito político-administrativo (possibilidade de ‘impeachment’), quer, ainda, na esfera institucional (decretabilidade de intervenção federal nos Estados-membros ou em Municípios situados em Território Federal, ou de intervenção estadual nos Municípios).” (RTJ 167/6-7, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) O que se revela incontroverso, nesse contexto, é que a exigência de segurança jurídica, enquanto expressão do Estado Democrático de Direito, mostra-se impregnada de elevado conteúdo ético, social e jurídico, projetando-se sobre as relações jurídicas, mesmo as de direito público (RTJ 191/922, Rel. p/ o acórdão Min. GILMAR MENDES), em ordem a viabilizar a incidência desse mesmo princípio sobre comportamentos de qualquer dos Poderes ou órgãos do Estado, para que se preservem, desse modo, situações consolidadas e protegidas pelo fenômeno da “res judicata”. Importante referir, no ponto, em face de sua extrema pertinência, a aguda observação de J. J. GOMES CANOTILHO (“Direito Constitucional e Teoria da Constituição”, p. 250, 1998, Almedina): “Estes dois princípios - segurança jurídica e protecção da confiança - andam estreitamente associados a ponto de alguns autores considerarem o princípio da protecção de confiança como um subprincípio ou como uma dimensão específica da segurança jurídica. Em geral, considera-se que a segurança jurídica está conexionada com elementos objectivos da ordem jurídica - garantia de estabilidade jurídica, segurança de orientação e realização do direito - enquanto a protecção da confiança se prende mais com as componentes subjectivas da segurança, designadamente a calculabilidade e previsibilidade dos indivíduos em relação aos efeitos jurídicos dos actos dos poderes públicos. A segurança e a protecção da confiança exigem, no fundo: (1) fiabilidade, clareza, racionalidade e transparência dos actos do poder; (2) de forma que em relação a eles o cidadão veja garantida a segurança nas suas disposições pessoais e nos efeitos jurídicos dos seus próprios actos. Deduz-se já que os postulados da segurança jurídica e da protecção da confiança são exigíveis perante 'qualquer acto' de 'qualquer poder' - legislativo, executivo e judicial.” (grifei) Nem se invoque, ainda, para legitimar entendimento em sentido contrário à garantia da "res judicata", a tese da “relativização” da autoridade da coisa julgada, em especial da (impropriamente) denominada “coisa julgada inconstitucional”, como sustentam alguns eminentes autores (JOSÉ AUGUSTO DELGADO, “Pontos Polêmicos das Ações de Indenização de Áreas Naturais Protegidas – Efeitos da coisa julgada e os princípios constitucionais”, “in” Revista de Processo nº 103/9-36; CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, “Relativizar a Coisa Julgada Material”, “in” Revista de Processo nº 109/9-38; HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, “A Reforma do Processo de Execução e o Problema da Coisa Julgada Inconstitucional (Código de Processo Civil, artigo 741, Parágrafo Único)”, “in” Revista dos Tribunais, vol. 841/56/76, ano 94; TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER e JOSÉ MIGUEL GARCIA MEDINA, “O Dogma da Coisa Julgada – Hipóteses de Relativização”, 2003, RT; TEORI ALBINO ZAVASCKI, “Embargos à Execução com Eficácia Rescisória: Sentido e Alcance do Art. 741, Parágrafo Único, Do CPC”, “in” Revista de Processo, vol. 125/79-91, v.g.). Tenho para mim que essa posição (a da relativização da coisa julgada), se admitida, antagonizar-se-ia com a proteção jurídica que a ordem constitucional dispensa, em caráter tutelar, à “res judicata”. Na realidade, a desconsideração da “auctoritas rei judicatae” implicaria grave enfraquecimento de uma importantíssima garantia constitucional que surgiu, de modo expresso, em nosso ordenamento positivo, com a Constituição de 1934. A pretendida “relativização” da coisa julgada – tese que tenho repudiado em diversos julgamentos (monocráticos) proferidos no Supremo Tribunal Federal (RE 592.912/RS – RE 594.350/RS – RE 594.892/RS – RE 594.929/RS – RE 595.565/RS, dos quais sou Relator) - provocaria conseqüências altamente lesivas à estabilidade das relações intersubjetivas, à exigência de certeza e de segurança jurídicas e à preservação do equilíbrio social, valendo destacar, em face da absoluta pertinência de suas observações, a advertência de ARAKEN DE ASSIS (“Eficácia da Coisa Julgada Inconstitucional”, “in” Revista Jurídica nº 301/7-29, 12-13): “Aberta a janela, sob o pretexto de observar equivalentes princípios da Carta Política, comprometidos pela indiscutibilidade do provimento judicial, não se revela difícil prever que todas as portas se escancararão às iniciativas do vencido. O vírus do relativismo contaminará, fatalmente, todo o sistema judiciário. Nenhum veto, ‘a priori’, barrará o vencido de desafiar e afrontar o resultado precedente de qualquer processo, invocando hipotética ofensa deste ou daquele valor da Constituição. A simples possibilidade de êxito do intento revisionista, sem as peias da rescisória, multiplicará os litígios, nos quais o órgão judiciário de 1º grau decidirá, preliminarmente, se obedece, ou não, ao pronunciamento transitado em julgado do seu Tribunal e até, conforme o caso, do Supremo Tribunal Federal. Tudo, naturalmente justificado pelo respeito obsequioso à Constituição e baseado na volúvel livre convicção do magistrado inferior. Por tal motivo, mostra-se flagrante o risco de se perder qualquer noção de segurança e de hierarquia judiciária. Ademais, os litígios jamais acabarão, renovando-se, a todo instante, sob o pretexto de ofensa a este ou aquele princípio constitucional. Para combater semelhante desserviço à Nação, urge a intervenção do legislador, com o fito de estabelecer, previamente, as situações em que a eficácia de coisa julgada não opera na desejável e natural extensão e o remédio adequado para retratá-la (...). Este é o caminho promissor para banir a insegurança do vencedor, a afoiteza ou falta de escrúpulos do vencido e o arbítrio e os casuísmos judiciais.” (grifei) Esse mesmo entendimento - que rejeita a “relativização” da coisa julgada em sentido material – foi exposto, em lapidar abordagem do tema, por NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY (“Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante”, p. 715/716, item n. 28, 11ª ed., 2010, RT): “28. Coisa julgada material e Estado Democrático de Direito. A doutrina mundial reconhece o instituto da coisa julgada material como ‘elemento de existência’ do Estado Democrático de Direito (...). A ‘supremacia da Constituição’ está na própria coisa julgada, enquanto manifestação do Estado Democrático de Direito, fundamento da República (CF 1.º ‘caput’), não sendo princípio que possa opor-se à coisa julgada como se esta estivesse abaixo de qualquer outro instituto constitucional. Quando se fala na intangibilidade da coisa julgada, não se deve dar ao instituto tratamento jurídico inferior, de mera figura do processo civil, regulada por lei ordinária, mas, ao contrário, impõe-se o reconhecimento da coisa julgada com a magnitude constitucional que lhe é própria, ou seja, de elemento formador do Estado Democrático de Direito, que não pode ser apequenado por conta de algumas situações, velhas conhecidas da doutrina e jurisprudência, como é o caso da sentença injusta, repelida como irrelevante (...) ou da sentença proferida contra a Constituição ou a lei, igualmente considerada pela doutrina (...), sendo que, nesta última hipótese, pode ser desconstituída pela ação rescisória (CPC 485 V). (...) O risco político de haver sentença injusta ou inconstitucional no caso concreto parece ser menos grave do que o risco político de instaurar-se a insegurança geral com a relativização (‘rectius’: desconsideração) da coisa julgada.” (grifei) Absolutamente correto, pois, o magistério de autores – como JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA (“Considerações Sobre a Chamada ‘Relativização’ da Coisa Julgada Material” “in” Revista de Direito do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro nº 62/43-69); ROSEMIRO PEREIRA LEAL (“Relativização Inconstitucional da Coisa Julgada – Temática Processual e Reflexões Jurídicas”, p. 3/22, 2005, Del Rey); SÉRGIO GILBERTO PORTO (“Cidadania Processual e Relativização da Coisa Julgada” “in” Revista Jurídica nº 304/23-31) e LUIZ GUILHERME MARINONI e DANIEL MITIDIERO (“Código de Processo Civil”, p. 716/717, item n. 9, 2ª ed., 2010, RT) – que repudiam a tese segundo a qual mostrar-se-ia viável a “relativização” (ou desconsideração) da autoridade da coisa julgada, independentemente da utilização ordinária da ação rescisória, valendo relembrar, no ponto, a advertência de LEONARDO GRECO (“Eficácia da Declaração ‘Erga Omnes’ de Constitucionalidade ou Inconstitucionalidade em Relação à Coisa Julgada Anterior” “in” “Relativização da Coisa Julgada”, p. 254/255, 2ª ed./2ª tir., 2008, JusPODIVM): “(...) Todavia, parece-me que a coisa julgada é uma importante garantia fundamental e, como tal, um verdadeiro direito fundamental, como instrumento indispensável à eficácia concreta do direito à segurança, inscrito como valor e como direito no preâmbulo e no ‘caput’ do artigo 5º da Constituição de 1988. A segurança não é apenas a proteção da vida, da incolumidade física ou do patrimônio, mas também e principalmente a segurança jurídica. ....................................................................................................... A segurança jurídica é o mínimo de previsibilidade necessária que o Estado de Direito deve oferecer a todo cidadão, a respeito de quais são as normas de convivência que ele deve observar e com base nas quais pode travar relações jurídicas válidas e eficazes. ....................................................................................................... A coisa julgada é, assim, uma garantia essencial do direito fundamental à segurança jurídica. Em recente estudo sobre as garantias fundamentais do processo, recordei que, na jurisdição de conhecimento, a coisa julgada é garantia da segurança jurídica e da tutela jurisdicional efetiva. Àquele a quem a Justiça reconheceu a existência de um direito, por decisão não mais sujeita a qualquer recurso no processo em que foi proferida, o Estado deve assegurar a sua plena e definitiva fruição, sem mais poder ser molestado pelo adversário. Se o Estado não oferecer essa garantia, a jurisdição nunca assegurará em definitivo a eficácia concreta dos direitos dos cidadãos. Por outro lado, a coisa julgada é uma conseqüência necessária do direito fundamental à segurança (artigo 5º, inciso I, da Constituição) também dos demais cidadãos, e não apenas das partes no processo em que ela se formou, pois todos aqueles que travam relações jurídicas com alguém que teve determinado direito reconhecido judicialmente devem poder confiar na certeza desse direito que resulta da eficácia que ninguém pode negar aos atos estatais. (…).” (grifei) Cabe ter presente, neste ponto, o que a própria jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal vinha proclamando, já há quatro (4) décadas, a respeito da invulnerabilidade da coisa julgada em sentido material, enfatizando, em tom de grave advertência, que sentenças transitadas em julgado, ainda que inconstitucionais, somente poderão ser invalidadas mediante utilização de meio instrumental adequado, como sucede com a ação rescisória no domínio processual civil. Com efeito, esta Suprema Corte, já em 1968, quando do julgamento do RMS 17.976/SP, Rel. Min. AMARAL SANTOS (RTJ 55/744), proferiu decisão na qual reconheceu a impossibilidade jurídico-processual de válida desconstituição da autoridade da coisa julgada, mesmo na hipótese de a sentença transitada em julgado haver resolvido o litígio com fundamento em lei declarada inconstitucional: “A suspensão da vigência da lei por inconstitucionalidade torna sem efeito todos os atos praticados sob o império da lei inconstitucional. Contudo, a nulidade da decisão judicial transitada em julgado só pode ser declarada por via de ação rescisória, sendo impróprio o mandado de segurança (...).” (grifei) Posteriormente, em 1977, o Supremo Tribunal Federal, reafirmando essa corretíssima orientação jurisprudencial, fez consignar a inadmissibilidade de embargos à execução naqueles casos em que a sentença passada em julgado apoiou-se, para compor a lide, em lei declarada inconstitucional por esta Corte Suprema: “Recurso Extraordinário. Embargos à execução de sentença porque baseada, a decisão trânsita em julgado, em lei posteriormente declarada inconstitucional. A declaração da nulidade da sentença somente é possível via da ação rescisória. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. (...).” (RE 86.056/SP, Rel. Min. RODRIGUES ALCKMIN – grifei) Vê-se, a partir das considerações que venho de expor, que não se revela processualmente ortodoxo nem juridicamente adequado, muito menos constitucionalmente lícito, pretender-se o reexame de controvérsia definitivamente resolvida por decisão transitada em julgado. É que, em ocorrendo tal situação, a sentença de mérito tornada irrecorrível em face do trânsito em julgado só pode ser desconstituída mediante ajuizamento de uma específica ação autônoma de impugnação (ação rescisória), desde que utilizada, pelo interessado, no prazo decadencial definido em lei, pois, esgotado referido lapso temporal, estar-se-á diante da coisa soberanamente julgada, que se revela, a partir de então, insuscetível de modificação ulterior, como observa JOSÉ FREDERICO MARQUES (“Manual de Direito Processual Civil”, vol. III/344, item n. 698, 2ª ed./2ª tir., 2000, Millennium Editora): “Passando em julgado a sentença ou acórdão, há um julgamento com força de lei entre as partes, a que estas se encontram vinculadas imutavelmente. Permitido está, no entanto, que se ataque a ‘res iudicata’ (...), principalmente através de ação rescisória. (...). Esse prazo é de decadência e seu ‘dies a quo’ se situa na data em que ocorreu a ‘res iudicata’ formal. (...). Decorrido o biênio sem a propositura da rescisória, há coisa ‘soberanamente’ julgada, o que também se verifica depois de transitada em julgado decisão declarando improcedente a rescisória.” (grifei) Como anteriormente salientei no início desta decisão, tenderia a negar provimento ao presente recurso extraordinário, pois, consoante enfatizei, entendo que se deve preservar a autoridade da coisa julgada em razão de exigências de ordem social que impõem a preponderância da segurança jurídica, que representa, em nosso sistema constitucional, um dos subprincípios do Estado Democrático de Direito. Ocorre, no entanto, que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, ao menos em tema de investigação de paternidade, firmou-se em sentido diverso. Por isso mesmo, e com a ressalva de minha posição pessoal, devo ajustar-me ao entendimento majoritário que prevaleceu, no âmbito desta Corte, no exame da questão jurídica ora em análise. Cabe-me reconhecer, por tal motivo (e apenas em razão dele), que o acórdão – de que ora se recorre extraordinariamente – diverge da orientação jurisprudencial que o Plenário desta Suprema Corte fixou sobre o “thema decidendum”. Com efeito, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, após reconhecer a existência de repercussão geral da controvérsia jurídica também versada na presente causa, julgou o RE 363.889-RG/DF, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, proferindo decisão consubstanciada em acórdão assim ementado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE DECLARADA EXTINTA, COM FUNDAMENTO EM COISA JULGADA. REPROPOSITURA DA DEMANDA. POSSIBILIDADE, EM RESPEITO À PREVALÊNCIA DO DIREITO FUNDAMENTAL À BUSCA DA IDENTIDADE GENÉTICA DO SER, COMO EMANAÇÃO DE SEU DIREITO DE PERSONALIDADE. 1. É dotada de repercussão geral a matéria atinente à possibilidade da repropositura de ação de investigação de paternidade, quando anterior demanda idêntica, entre as mesmas partes, foi julgada improcedente, por falta de provas, em razão da parte interessada não dispor de condições econômicas para realizar o exame de DNA e o Estado não ter custeado a produção dessa prova. 2. Deve ser relativizada a coisa julgada estabelecida em ações de investigação de paternidade em que não foi possível determinar-se a efetiva existência de vínculo genético a unir as partes, em decorrência da não realização do exame de DNA, único meio de prova que pode fornecer segurança quase absoluta quanto à existência de tal vínculo. 3. Em respeito ao princípio da busca da identidade genética do ser, não devem ser impostos óbices processuais à veraz determinação de sua existência, em cada caso concreto, como forma de tornar-se igualmente efetivo o princípio da igualdade entre os filhos, inclusive de direitos e qualificações, bem assim o princípio da paternidade responsável. 4. Recursos extraordinários conhecidos e providos.” (grifei) Sendo assim, tendo em consideração as razões expostas, e com ressalva de minha posição pessoal, conheço do presente recurso extraordinário, para dar-lhe provimento (CPC, art. 557, § 1º-A), respeitando, desse modo, o princípio da colegialidade. Publique-se. Brasília, 23 de novembro de 2011. Ministro CELSO DE MELLO Relator

(RE 649154, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, julgado em 23/11/2011, publicado em DJe-226 DIVULG 28/11/2011 PUBLIC 29/11/2011)

Crimes Contra Dignidade Pessoal da Criança ou do Adolescente e Prescrição

Foi publicada no último dia 18.05 a Lei Federal nº 12.650/2012, por meio da qual o art. 111 do Código Penal foi alterado para a inclusão do inciso V, cuja disposição tornou a data em que a vítima completa dezoito anos o termo inicial do lapso prescricional dos delitos contra a dignidade sexual de crianças e jovens. A medida é altamente positiva, posto que a violência sexual atua como um gravame de custos pessoais elevados na vida daqueles que sofreram suas consequências nessa quadra da vida.  Para alêm disso, tem-se noticiado, como se vê no Portal ANDI, a evolução do número de casos de violência sexual contra crianças e jovens, cuja apuração se vê muitas vezes prejudicada por um silêncio familiar que estimula seu incremento, com conseqüências imagináveis. Minha experiência profissional com hipóteses dessa natureza faz-me lembrar certa ocasião em que uma garota já maior, trazida a meu gabinete por conhecidos, se encontrava à beira de forte depressão por ter sido constantemente abusada pelo padrasto, o que a havia arrasado psicológicamente, inclusive pelo silêncio materno, a quem tive de informar a mais completa impossibilidade de medidas penais àquela altura, dada a natureza dos crimes e o tempo decorrido. Eu a recebi por duas ou três vezes e pude então me defrontar com a devastação pessoal ocasionada em vítimas como ela e a irremovibilidade de um sofrimento que parece significar trauma insuperável ou quase isso. A possibilidade da ação penal não resolve o problema, por óbvio, malgrado atenue a sensação de impotência de quem fica face a face com circunstâncias como essas.

Relações Juridicamente Impenetráveis : O Não Direito e a Vida.

Ainda nesta semana, segundo notícias provenientes do TJDF e publicadas na Tribuna do Direito, uma mulher, aos 79 anos, viu confirmada a decisão que a absolveu da acusação de ter tentado matar o próprio filho, por asfixia ou desligamento de aparelhos, já que ele vivia em estado vegetativo. Pelo que constou da matéria , publicada no site do jornal ( www.tribunadodireito.com.br), acusação e defesa irmanaram-se perante o Júri, abrindo mão de provas de Plenário e clamando pela absolvição, já que, freise-se, na hipótese, a aplicação da pena, vale dizer, do próprio Direito Penal,  não prestaria qualquer serviço à sociedade e tampouco serviria a qualquer propósito no quanto diz respeito à ré.  Prevenção inócua, segundo corretamente calcularam. Houve, asim, um recuo ou um abrupto estancamento da marcha da acusação, haja vista os meandros do caso, sua particular arquitetura, ou, como habitualmente se diz, em razão do cenário, do pano de fundo perante a qual se desenrolou a cena delituosa ( caso tenha mesmo ocorrido ). O que motiva condutas técnicas dessa natureza é sempre algo passível de uma averiguação, pelo inusitado do quadro, mas possível em razão de fatores sempre apreciáveis. O amor materno, o amor paterno, os conflitos existenciais familiares sempre que se desencaminham turbam não apenas a razão daqueles que o vivenciam, mas também, e principalmente, dos que são arrastados ao embate pela obrigação profissional de realizar sua apreciação, dando-lhe solução técnica. Evidente quanto a isso um choque entre a gramática racional do jurídico e a lógica circular dos sentimentos, realidades opostas, entre as quais não se firma o diálogo fluido e compreensível. Contribue para isso, talvez, a visão mitológica sobre amores paterno ou materno-filiais, que tatuam no incosciente coletivo a idéia totalizadora do bem, do harmônico e do verdadeiro como dados inatos dessas relações. O desvio do curso natural dessas naturais expectativas, então, é sempre recebido como fator intestino de uma convivência insondável pelas lentes racionais do observador, o que, por sua vez, redunda na impotência conceitual do universo jurídico para indicar desate perfeitamente adaptado a todos os meandros da situação. Restultado: o Direito bate em retirada, porque julgar nesses casos equivale a especular sobre saídas do pântano em noite  escura, com os riscos elevados de injustiça.  Em meados dos anos noventa, houve notícia de uma hipótese similar  no 1º Tribunal do Jùri de São Paulo, embora com um desfecho mais trágico.  Esse caso era marcante por peculiaridades estridentes, pois se cuidava de situação em que uma mãe de filho único, por ela cuidado até pouco além dos vinte anos com garras felinas, caíra gravemente doente, carecendo de cirurgias para correção  de mal gravíssimo. A mãe, que tomara o filhos para si, dele se adonando de uma maneira excessiva, foi ao desespero quando o anúncio sobre os resultados negativos da última intervenção cirúrgica, realizada aqui em São Paulo, fracassando, assim,  a última tentativa de restabelecimento das condições normais de saúde do filho. Foi então que cumprindo compromisso assumido para com ela própria, ainda no leito do hospital, fez um disparo de revólver contra a cabeça do menino, matando-o instantaneamente, para depois disparar contra o próprio crânio, na desesperada tentativa de suicídio, aliás, mal sucedida. A formalização da denúncia criminal pelo homicídio qualificado contra a mãe, aparentemente fácil, pela nitidez do homicídio qualificado, não se deu de maneira assim tão simples. A letra da lei, que descrevia hipótese de homicídio qualificado, parecia dizer respeito a circunstâncias outras.  Aquele fato, em si, tinha algo de formalmente adaptável ao tipo, mas não substancialmente. Havia um biombo invisível entre a situação e o mundo exterior que não admitia invasão ou prospecção. Era alguma coisa que transcendia e ao mesmo tempo apequenava em relevância qualquer visão normativa sobre o caso, convertendo a decisão judicial em alguma coisa sem sentido. Não se cuidava de um crime, mas de uma tragédia. Fato que logo depois perdeu completamente o interesse, à medida em que a mãe veio a tirar a própria vida, logo após ser posta em liberdade. O ponto comum entre esses dois acontecimentos judiciários parece ser a insuficiência do Direito ante certos aspectos ou pontos da realidade. Jean Carbonnier, jurista e sociólogo francês, em seu "Flexibilie Droit", dedica um ensaio alentado sobre o "não direito", no qual de forma esclarecedora, e tal como fez mais recentemente Stefano Rodottà,  trata dos limites impostos ou a serem impostos ao jurídico.  Como diz o primeiro, há situações em que, quando o próprio universo jurídico não recua, os fatos se rebelam contra sua imposição e disciplina, impondo naturalmente um obstáculo impenetrável, como se dá em hipóteses como essas, em que o fator visível é a absurda inutilidade do normativo onde os fatos já cumpriram seu papel.  Por vezes o não direito é produto de uma autorrestrição do próprio Direito, como se dá, por exemplo, na hipótese clássica do perdão judicial em matéria penal. Enfim, os fatos da vida são mais volumosos e a realidade, como se sabe, é bem maior que os limites estreitos do Direito.